Europese Hof van Justitie: belangrijk arrest over de uitleg van artikel 11 Fusierichtlijn 

Op 20 mei 2010 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) een belangrijk arrest gewezen over de reikwijdte van artikel 11 van de Fusierichtlijn. Dat houdt in dat de lidstaten de door de Fusierichtlijn geboden faciliteiten in de sfeer van de inkomsten- en vennootschapsbelasting bij bedrijfsfusies, juridische fusies, (af)splitsingen en aandelenruil mogen weigeren als de betreffende transactie belastingfraude of belastingontwijking als hoofddoel of een van de hoofddoelen heeft. In de Wet IB 2001 en de Wet Vpb 1969 zijn op artikel 11 gebaseerde bepalingen opgenomen die onder bepaalde voorwaarden de fiscale begeleiding van bedrijfsfusies, juridische fusies, (af)splitsingen en aandelenruil verhinderen. Deze bepalingen zijn tekstueel niet volledig gelijk aan artikel 11 Fusierichtlijn. Deze bepalingen mogen echter niet ruimer worden uitgelegd of ruimer worden toegepast dan artikel 11 toestaat. Vandaar dat het arrest van 20 mei 2010 zo belangrijk is.

De feiten
De belanghebbende, een besloten vennootschap, dreef een onderneming en maakte gebruik van twee naast elkaar gelegen panden. Een van de panden was haar eigendom. Het andere pand werd door haar gehuurd van een gelieerde vennootschap. Deze was een onroerendezaakvennootschap als bedoeld in artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Belanghebbende wenste het gehuurde pand in eigendom te verwerven. Rechtstreekse koop van het pand of overname van de aandelen zou echter tot de heffing van 6% overdrachtsbelasting leiden. Om dat te vermijden, werd het volgende plan uitgewerkt.

Belanghebbende zou haar onderneming inbrengen in de vennootschap waarvan zij het pand huurde, tegen uitreiking van aandelen. Hierbij zou zij dan gebruik kunnen maken van een vrijstelling in de sfeer van de overdrachtsbelasting. In een later stadium zou zij de resterende aandelen in die vennootschap overnemen. Op deze wijze zou belanghebbende alsnog krijgen wat zij bij aanvang wilde, zonder de heffing van overdrachtsbelasting.

Cruciaal voor het slagen van deze opzet was het feit dat de inbreng van haar onderneming voor toepassing van de vennootschapsbelasting geruisloos, dus zonder belastingheffing, plaats zou kunnen vinden op grond van de bedrijfsfusiefaciliteit (artikel 14 Wet Vpb 1969).

De inspecteur weigerde een verzoek vooraf van belanghebbende om deze faciliteit toe te passen. Tegen deze weigering ging belanghebbende in bezwaar en beroep. Vanwege de ontstane onduidelijkheid over het van toepassing zijn van de bedrijfsfusiefaciliteit gaf belanghebbende geen uitvoering aan de transacties. In plaats daarvan kocht zij rechtstreeks het onroerend goed en voldeed de overdrachtsbelasting. Mogelijk deed zij de aankoop onder een ontbindende voorwaarde die in werking zou treden als zij uiteindelijk toch de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 Wet Vpb 1969 zou mogen gebruiken. Via artikel 19, lid 1, onderdeel a, Wet op belastingen van rechtsverkeer zou zij dan in beginsel de betaalde overdrachtsbelasting terug kunnen claimen.

De kwestie werd uiteindelijk voorgelegd aan de Hoge Raad en deze stelde aan het HvJ EU de prejudiciële vraag of met een beroep op artikel 11 Fusierichtlijn de faciliteit voor de vennootschapsbelasting zou kunnen worden geweigerd als een belanghebbende het oogmerk heeft een andere belasting te ontwijken dan de belastingen waarop de Fusierichtlijn betrekking heeft.

Het arrest van het HvJ EU
Het HvJ EU heeft in het verleden criteria ontwikkeld om te beoordelen onder welke omstandigheden sprake is van misbruik van recht. Zo heeft het HvJ EU geoordeeld dat geen beroep op het Gemeenschapsrecht mogelijk is als het wezenlijke doel van de betrokken transacties is om een belastingvoordeel te verkrijgen. Daarvan is geen sprake wanneer voor de betrokken activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen. Volgens het HvJ EU kan de toepassing van de gemeenschapsregels niet zo ver gaan dat misbruiken worden gedekt. Dat wil zeggen: transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen.

In het arrest van 20 mei 2010 komt het HvJ EU niet toe aan een nadere toepassing van deze jurisprudentie op de in geschil zijnde transactie. Hij constateert dat de Fusierichtlijn geen betrekking heeft op de overdrachtsbelasting en dat het feit dat het oogmerk van de transactie het ontwijken van overdrachtsbelasting is, niet relevant is bij toepassing van artikel 11 Fusierichtlijn.

Volgens het HvJ EU kan de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting niet worden geweigerd aan de belastingplichtige die door middel van een bedrijfsfusie de heffing van overdrachtsbelasting wilde voorkomen, nu deze belasting niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt.

Commentaar KPMG Meijburg & Co
Het arrest van 20 mei 2010 is voor toepassing van de vennootschaps- en inkomstenbelasting niet alleen relevant voor bedrijfsfusies, maar ook voor juridische fusies en (af)splitsingen, zowel voor de daarbij betrokken vennootschappen als voor hun aandeelhouders.

Op basis van dit arrest kan mogelijk worden gesteld dat een geruisloze juridische fusie waarbij een vennootschap opgaat in een andere vennootschap niet mag worden geweigerd als het oogmerk van die fusie is het ontgaan van de dividendbelasting cq. de antidividendstrippingsregels. De dividendbelasting valt namelijk - net als de overdrachtsbelasting - niet onder de reikwijdte van de Fusierichtlijn.

Dat het HvJ EU artikel 11 Fusierichtlijn restrictief toepast, kan worden toegejuicht, vooral in het licht van de rechtszekerheid.

Contact: Paul te Boekhorst