Op 11 november 2010 heeft advocaat-generaal Kokott (A-G) bij het Hof van Justitie van de EU te Luxemburg (HvJ) een belangrijke conclusie genomen in een procedure over de Oostenrijkse regeling in de vennootschapsbelasting voor het voorkomen economisch dubbele belasting op dividenden (gevoegde zaken Haribo en Salinen, C-436/08 en C-437/08). De zaak gaat onder meer over de vraag of het strijdig is met EU-recht om bij portfoliodividenden uit lidstaten van de EU/EER slechts voorwaardelijk de vrijstellingsmethode met eventuele overschakeling op de verrekeningsmethode toe te passen, terwijl binnenlandse dividenden altijd zijn vrijgesteld. De gestelde voorwaarden zien onder andere op de aanlevering van gegevens over de eerder geheven buitenlandse belasting. De A‑G concludeert dat dit onderscheid in beginsel een belemmering van het vrije kapitaalverkeer is, maar stelt vast dat dit toch zou zijn toegestaan, omdat anders buitenlandse dividenden mogelijkerwijs gunstiger zouden worden behandeld dan binnenlandse dividenden. Dit geldt volgens de A-G zelfs als het veelal niet of nauwelijks mogelijk is om het bewijs van de buitenlandse heffing te leveren.
Feiten en rechtskader
Het gaat in beide zaken om in Oostenrijk gevestigde kapitaalvennootschappen die via een binnenlands investeringsfonds opbrengsten genieten die bestaan uit portfoliodividenden van buitenlandse vennootschappen die in lidstaten van de EU/EER en in derde landen zijn gevestigd.
De Oostenrijkse vennootschapsbelasting voorziet in regels die tot doel hebben te voorkomen dat ondernemingswinsten die in de vorm van dividenden worden uitgekeerd, tweemaal met vennootschapsbelasting worden belast. Dat zou zonder nadere maatregelen namelijk gebeuren doordat eerst de uitkerende vennootschap aan deze belasting wordt onderworpen en vervolgens de ontvangende vennootschap. Bij binnenlandse dividenden wordt een dergelijke economische dubbele belasting vermeden doordat de dividenden op het niveau van de ontvangende vennootschap zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Bij buitenlandse dividenden hangt het echter af van de omvang van de deelneming, de eerder geheven belasting en de herkomst van het dividend, of vrijstelling wordt verleend, de buitenlandse vennootschapsbelasting slechts wordt verrekend of dat geen vrijstelling noch verrekening wordt gegeven.
Dit leidt in de praktijk met betrekking tot portfoliodividenden, dat wil zeggen dividenden uit deelnemingen van minder dan 10%, tot de volgende indeling:
· Dividenden afkomstig van Oostenrijkse vennootschappen zijn altijd vrijgesteld.
· Bij portfoliodividenden uit andere EU/EER-staten gelden allerlei aanvullende eisen, waardoor het regelmatig gebeurt dat geen vrijstelling wordt verleend of verrekening wordt toegepast, met name omdat de ontvanger er niet in slaagt de daarvoor vereiste gegevens over de eerder geheven buitenlandse vennootschapsbelasting aan te leveren. Uiteindelijk is er in dergelijke gevallen dus toch sprake van economische dubbele belasting.
· Wanneer het portfoliodividend afkomstig is uit een EER-staat die niet tot de Europese Unie behoort, geldt bovendien de voorwaarde dat er sprake moet zijn van omvattende wederzijdse administratieve en gerechtelijke bijstand.
· Voor portfoliodividenden uit derde landen is op voorhand geen regeling ter voorkoming van economische dubbele belasting voorzien.
De Oostenrijkse belastingdienst weigerde dividenden uit de EU/EER en uit derde landen vrij te stellen van Oostenrijkse vennootschapsbelasting, omdat niet was voldaan aan de daartoe gestelde wettelijke voorwaarden. Een van die voorwaarden was een nauwkeurige vermelding van het daadwerkelijke tarief van de vennootschapsbelasting die de uitkerende vennootschap in de vestigingsstaat moet betalen. Vervolgens stelden de Oostenrijkse vennootschappen beroep in bij de rechter, die de zaak schorste en besloot zich tot het HvJ te wenden met een aantal prejudiciële vragen die zien op de hierboven genoemde verschillen in behandeling van de dividenden afhankelijk van de herkomst ervan.
Conclusie A-G
In haar conclusie heeft de A-G onderzocht in hoeverre de hiervoor omschreven speciale behandeling van buitenlandse portfoliodividenden verenigbaar is met het vrije verkeer van kapitaal.
Portfoliodividenden uit andere EU/EER-staten
De A-G stelt daarbij op basis van eerdere jurisprudentie van het HvJ vast dat een lidstaat die bij binnenlandse dividenden een economische dubbele belasting voorkomt, buitenlandse dividenden op evenwaardige moet wijze behandelen. Daarbij beschouwt het HvJ de vrijstellingsmethode en verrekeningsmethode als gelijkwaardig op voorwaarde dat het belastingtarief voor buitenlandse dividenden niet hoger is dan voor binnenlandse dividenden en het in het buitenland betaalde bedrag tot beloop van het bedrag van de binnenlandse belasting wordt verrekend. Weliswaar legt een verrekeningsregeling in vergelijking met een vrijstellingsregeling de belastingplichtigen extra administratieve lasten op, aangezien moet worden aangetoond hoeveel belasting daadwerkelijk is betaald in de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap. Dat feit alleen kan echter niet als een ongeoorloofd verschil in behandeling worden aangemerkt, daar deze bijzondere administratieve lasten inherent zijn aan de werking van een stelsel van belastingkrediet. Dit geldt volgens de A-G zelfs als het veelal niet of nauwelijks mogelijk is het bewijs van de buitenlandse heffing te leveren.
Maar omdat de gestelde voorwaarden bij portfoliodividenden uit andere EU/EER-staten in de regel leiden tot economische dubbele heffing, stelt de A-G vast dat er in beginsel toch een belemmering van het vrije kapitaalverkeer is. Niettemin zou een onvoorwaardelijke toepassing van de vrijstellingsmethode op buitenlandse dividenden ertoe leiden dat een enkelvoudige belasting tot ten minste het Oostenrijkse niveau niet zou zijn gewaarborgd en buitenlandse dividenden daardoor mogelijkerwijs gunstiger zouden worden behandeld dan binnenlandse dividenden. Daarom concludeert zij uiteindelijk dat de regeling voor portfoliodividenden uit de EU/EER niet in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer.
Portfoliodividend uit een EER-staat (niet-EU)
Wanneer het portfoliodividend afkomstig is uit een EER-staat die niet tot de Europese Unie behoort, geldt bovendien de voorwaarde dat er sprake moet zijn van omvattende wederzijdse administratieve bijstand. Deze voorwaarde geldt echter niet als het dividend afkomstig is van een deelneming (niet zijnde portfolio) uit dat land. Dan mag in lijn met eerdere jurisprudentie van het HvJ volgens de A-G een dergelijke eis evenmin worden gesteld bij portfoliodividenden.
Portfoliodividend uit een derde staat
Voor deze categorie geldt dat er überhaupt geen vrijstellings- of verrekeningsmethode van toepassing is. Dit ziet de A-G als een verboden belemmering van het kapitaalverkeer, omdat Oostenrijk deze dividenden altijd volledig belast, ondanks dat over de onderliggende winst in het buitenland reeds belasting is geheven. De A-G verwierp in dit verband een aantal argumenten dat naar voren was gebracht om het onderscheid te rechtvaardigen, ondanks aanwijzingen in eerdere jurisprudentie van het HvJ dat rechtvaardigingen voor belemmeringen in relatie tot derde landen makkelijker zouden kunnen worden aanvaard vanwege de juridische context die anders is dan binnen de EU. Op de vraag of Oostenrijk dan moet voorzien in een vrijstelling of een verrekening om dit te repareren, concludeert de A-G dat een coherente benadering ertoe noopt om dezelfde lijn te hanteren als bij portfoliodividenden uit EU/EER-staten. Dat wil zeggen voorwaardelijk toepassing van de vrijstellingsmethode met eventuele overschakeling op de verrekeningsmethode onder dezelfde voorwaarden als bij dividenden EU/EER-staten. Evenmin mag hierbij de eis worden gesteld dat er sprake moet zijn van omvattende wederzijdse administratieve bijstand.
Commentaar KPMG Meijburg & Co
De Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting voorziet eveneens in een duale systematiek van voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot voordelen uit deelnemingen. Het Nederlandse systeem bestaat uit een vrijstelling ingeval van een actieve of in voldoende mate onderworpen dochtermaatschappij en een deelnemingsverrekening ingeval van een beleggingsdeelneming. Maar anders dan het Oostenrijkse regime is de Nederlandse regeling over het algemeen neutraal vormgegeven, althans de gestelde voorwaarden zijn in binnenlandse en EU-situaties dezelfde. Dat aan de onderworpenheidstoets, waarmee een onderworpenheid wordt vereist die resulteert in een naar Nederlandse begrippen reële heffing, bij buitenlandse dochtermaatschappijen lastiger is te voldoen dan bij binnenlandse dochters, doet daar volgens de A-G niet aan af.
Waar bij beleggingsdeelnemingen nog wel een verschil in zit, is in de hoogte van de deelnemingsverrekening. Geniet een vennootschap voordelen uit een laagbelaste beleggingsdeelneming, dan kan de ontvangende vennootschap de winstbelasting die drukt op deze voordelen verrekenen. De hoofdregel is een forfaitaire verrekening naar een tarief van 5%. In dat kader worden de deelnemingsvoordelen eerst gebruteerd door deze met 95/100 te vermenigvuldigen. Vervolgens kan 5% van het gebruteerde voordeel in mindering worden gebracht op de verschuldigde belasting. Echter, voor winstuitkeringen gedaan door laagbelaste beleggingsdeelnemingen die zijn gevestigd in de EU en voldoen aan de voorwaarden van de Moeder-dochterrichtlijn, kan worden gekozen om de daadwerkelijke winstbelasting die drukt op de winstuitkering in aanmerking te nemen.
Dit verrekeningsregime kan ertoe leiden dat ter zake van dividenden uit derde landen geen volledige verrekening van de buitenlandse winstbelasting wordt gegeven, waar dat voor dividenden afkomstig uit de EU inclusief Nederland wel gebeurt. Voor zover Nederland zich ter rechtvaardiging van dit onderscheid zou beroepen op de mogelijkheid om het bedrag van de buitenlandse belasting te kunnen controleren, zou dit argument wellicht niet opgaan in situaties waarin Nederland met het land van vestiging van de dochter een verdrag heeft afgesloten op basis waarvan fiscale inlichtingen kunnen worden uitgewisseld.
Afgewacht zal nu moeten worden of, en in hoeverre, het HvJ de conclusie van de advocaat-generaal overneemt.