Op 25 februari 2010 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) beslist dat Nederland de vorming van een grensoverschrijdende fiscale eenheid voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet hoeft toe te staan. Op grond van deze wet kunnen in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen die geen activiteiten in Nederland hebben, in beginsel geen deel uitmaken van een fiscale eenheid. De Nederlandse Hoge Raad had op 11 juli 2008 besloten een prejudiciële vraag te stellen over deze kwestie. De Hoge Raad betwijfelde namelijk of de uitsluiting van buitenlandse dochtervennootschappen gerechtvaardigd was in het licht van het arrest Marks & Spencer II en latere rechtspraak van het HvJ. Het HvJ komt nu in zijn arrest tot het oordeel dat het EU-Verdrag toestaat dat Nederland in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen uitsluit van een fiscale eenheid.
Feiten en rechtskader Nederlandse zaak
Een in Nederland gevestigde, naar Nederlands recht opgerichte moedermaatschappij bezit alle aandelen van een in België gevestigde, naar Belgisch recht opgerichte dochtermaatschappij. Deze laatste verricht geen activiteiten in Nederland. Beide maatschappijen hebben in 2003 gezamenlijk verzocht om een beschikking fiscale eenheid vennootschapsbelasting. De vennootschappen wilden een fiscale eenheid vormen om de verliezen die de Belgische dochtermaatschappij heeft geleden met haar Belgische activiteiten, te kunnen verrekenen met de resultaten van de Nederlandse moedermaatschappij. Voor de vorming van een fiscale eenheid is onder meer vereist dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij in Nederland zijn gevestigd of in Nederland beschikken over een filiaal. De inspecteur heeft de beschikking fiscale eenheid geweigerd, omdat de Belgische dochtermaatschappij niet in Nederland is gevestigd en hier ook geen filiaal heeft.
Het arrest van het HvJ
Het HvJ is van mening dat het uitsluiten van een buitenlandse dochtermaatschappij van een fiscale eenheid een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert. Het vindt echter ook dat de uitsluiting van de consolidatie van de resultaten van de buitenlandse dochter gerechtvaardigd is. Als groot gevaar van het toestaan van een grensoverschrijdende consolidatie ziet het HvJ namelijk dat afbreuk wordt gedaan aan de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten waar de betrokken maatschappijen zijn gevestigd. In de visie van het HvJ zou het toestaan van een grensoverschrijdende eenheid er namelijk toe leiden dat de moedervennootschap vrijelijk zou kunnen kiezen in welke lidstaat de verliezen van een dochteronderneming in mindering worden gebracht. Het feit dat verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen van een in Nederland gevestigd hoofdhuis in Nederland in aftrek kunnen komen en een gevoegde dochter vanuit Nederlands fiscaal perspectief gelijk zou worden gesteld met een vaste inrichting, dwingt niet tot een andere conclusie. Volgens het HvJ bevinden vaste inrichtingen en niet-ingezeten dochterondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd, zich niet in een vergelijkbare situatie voor de verdeling van de heffingsbevoegdheid.
Commentaar KPMG Meijburg & Co
Het arrest van het HvJ is wat ons betreft teleurstellend. De Hoge Raad kan de zaak nu afdoen conform het arrest van het HvJ. Het is de vraag of dit arrest nog gevolgen heeft voor de suggestie van de staatssecretaris van Financiën om te komen tot een objectvrijstelling voor buitenlandse resultaten, zoals opgenomen in zijn zogenoemde Sinterklaasbrief. Een objectvrijstelling zou ertoe leiden dat verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen niet langer in Nederland in aftrek kunnen komen. Wij wijzen erop dat, indien gewenst, een grensoverschrijdende fiscale consolidatie ook op andere manieren kan worden bereikt. Een voorbeeld is een grensoverschrijdende juridische fusie waarbij de vermogensbestanddelen van een buitenlandse dochter onder algemene titel overgaan op de Nederlandse moeder. Of door het zodanig omvormen van de rechtsvorm van de buitenlandse dochter dat zij vanuit Nederlands fiscaal perspectief transparant wordt. Bij deze meer gecompliceerde aanpak spelen echter ook andere dan uitsluitend Nederlandse fiscale overwegingen een rol. Tot slot vermelden we nog dat dit arrest volgens ons niet relevant is voor de lopende Meijburg– procedures, waarbij de vraag aan de orde is of twee Nederlandse zustervennootschappen die worden gehouden door een in een EU-lidstaat gevestigde moedervennootschap, kunnen worden gevoegd. In die procedures doen wij met name een beroep op het arrest van het HvJ in de zaak Papillon. Daarin oordeelde het HvJ voor toepassing van het Franse consolidatieregime dat een Franse grootmoeder en een Franse kleindochter niet van het consolidatieregime mochten worden uitgesloten, in een situatie waarbij de grootmoeder het belang in de kleindochter hield via een in Nederland gevestigde tussenhoudster.