Op 8 september 2011 heeft advocaat-generaal (A-G) Kokott bij het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) een belangrijke conclusie genomen over het opleggen van een onmiddellijke eindheffing aan ondernemingen die hun fiscale zetel verplaatsen naar een andere lidstaat. Het betrof de zaak National Grid Indus, waarin een Nederlandse vennootschap haar feitelijke leiding en bedrijfsactiviteiten verplaatste van Nederland naar Groot-Brittannië. Naar aanleiding daarvan legde de Belastingdienst een aanslag vennootschapsbelasting op om de stille reserves te onderwerpen aan de eindafrekening. A-G Kokott acht de Nederlandse heffing in bepaalde omstandigheden strijdig met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Zij vindt dat deze moet worden uitgesteld tot het tijdstip waarop een niet-geëmigreerde vennootschap de stille reserves daadwerkelijk realiseert.
Feiten
De zaak betreft een bv die tot 15 december 2000 haar werkelijke leiding had in Nederland. Deze bv is sinds 1996 houdster van een vordering van £ 33.113.000 op een groepsvennootschap die is gevestigd in Groot-Brittannië. Door een koersstijging van de Britse pond ten opzichte van de Nederlandse gulden bedroeg de latente koerswinst op 15 december 2000 ruim f 22 miljoen. Op die datum heeft de bv haar bestuurszetel naar Groot-Brittannië verplaatst. Op grond van het belastingverdrag tussen beide landen werd de bv na de zetelverplaatsing beschouwd als inwoner van Groot-Brittannië. Aangezien de bv na haar zetelverplaatsing geen vaste inrichting in Nederland had, kwam het heffingsrecht over de door deze vennootschap genoten winst uit onderneming krachtens het belastingverdrag uitsluitend toe aan Groot-Brittannië. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad heeft de toepassing van het belastingverdrag tot gevolg dat de bv ophield belastbare winst te genieten uit haar onderneming in Nederland. Daardoor moest een eindafrekening plaatsvinden over de ten tijde van de zetelverplaatsing aanwezige meerwaarden. Dit is waarom de inspecteur zich op het standpunt stelde dat de bv over de latente koerswinst moest worden belast.
De bv is hiertegen in beroep gegaan bij Rechtbank Haarlem, die het standpunt van de inspecteur heeft bevestigd. De bv heeft daarop hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld bij Hof Amsterdam. Dit hof is van oordeel dat de eindafrekeningsheffing over de verplaatsing van de zetel van de bv van de ene lidstaat naar de andere een belemmering vormt voor de uitoefening van het recht op vrije vestiging. Niettemin zou het zo kunnen zijn dat de nationale maatregel kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, in het bijzonder het territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component. Om hierover uitsluitsel te krijgen, besluit het hof een aantal vragen aan het HvJ te stellen, meer specifiek of de eindafrekening in strijd is met de vrijheid van vestiging. En zo ja, of deze heffing zou kunnen worden gerechtvaardigd door de noodzaak tot een verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen lidstaten.
Conclusie advocaat-generaal
De advocaat-generaal bevestigt allereerst dat de bv zich tegenover Nederland met succes kan beroepen op de vrijheid van vestiging wanneer een Nederlandse vennootschap haar feitelijke leiding naar een andere lidstaat verplaatst en Nederland naar aanleiding daarvan een eindheffing wil opleggen over de latente meerwaarden, zonder uitstel en de mogelijkheid om eventuele latere verliezen in aanmerking te nemen.
De advocaat-generaal is verder van oordeel dat de eindafrekening een belemmerende en afschrikwekkende werking heeft, omdat deze heffing niet wordt opgelegd als de zetel van een vennootschap binnen Nederland zou worden verplaatst. Vervolgens toetst A-G Kokott of Nederland een rechtvaardiging zou kunnen inroepen die in het licht van de doelstelling van de eindafrekening geschikt en proportioneel is. De regeling heeft volgens Hof Amsterdam tot doel veilig te stellen dat de totale winst die een vennootschap heeft behaald in de periode dat deze in Nederland was gevestigd, ook daar wordt belast. De advocaat-generaal oordeelt dat de eindafrekening op zich een geschikt middel is om dat doel te bereiken.
Om te beoordelen of de eindafrekening proportioneel is, maakt A-G Kokott een onderscheid tussen de vaststelling van de eindafrekeningswinst en de invordering van de belastingschuld. Voor de vaststelling acht zij de regeling evenredig, maar voor de invordering van de belastingschuld is zij van opvatting dat wanneer het gaat om vermogensbestanddelen die redelijk eenvoudig te volgen zijn, een eindheffing zonder uitstel onevenredig en daarmee niet te rechtvaardigen zou zijn. In die situatie vindt zij het niet bezwaarlijk dat de lidstaat van vertrek tot het moment van daadwerkelijke realisatie moet wachten met de inning van over de meerwaarden verschuldigde belasting. Dit geldt ook bij latente valutawinsten. Eventuele latere waardeverminderingen moeten door de lidstaat van vertrek in volle omvang in mindering worden gebracht op de eindafrekeningsheffing, tenzij de lidstaat van ontvangst een step-up geeft zodat ervan moet worden uitgegaan dat deze lidstaat waardedalingen na het tijdstip van immigratie in aanmerking neemt.
Wanneer het echter gaat om een vermogenssituatie van een onderneming die dermate complex is dat een nauwkeurige grensoverschrijdende monitoring van alle activa met latente meerwaarden door de lidstaat van vertrek vanwege aard en/of omvang van de activa vrijwel onmogelijk is of gepaard gaat met hoge kosten, is zij van oordeel dat eindafrekening zonder uitstel toelaatbaar is.
Omdat de overige rechtvaardigingsgronden niet tot een andere conclusie leiden, adviseert A-G Kokott het HvJ dat de eindafrekeningsheffing kan worden gerechtvaardigd wanneer de activa van de geëmigreerde vennootschap niet redelijkerwijs kunnen worden gevolgd tot aan het tijdstip van realisatie, maar dat deze heffing onevenredig is ingeval het volgen van de activa relatief eenvoudig is. In dat geval is de eindheffing strijdig met de vrijheid van vestiging als de heffing plaatsvindt zonder uitstel en moet van geval tot geval worden bekeken of waardedalingen na emigratie in aftrek moeten worden toegelaten.
Afgewacht zal nu moeten worden of, en in hoeverre, het HvJ de conclusie van de A-G overneemt in zijn arrest dat begin 2012 wordt verwacht.