Op 19 juli 2010 heeft de minister van Financiën een geactualiseerd besluit (daterend van 12 juli) over de deelnemingsvrijstelling gepubliceerd. Het besluit is een actualisatie van het besluit van 26 februari 2008 en werkt terug tot en met 1 januari 2010.
De aanpassingen zijn met name ingegeven door de op 1 januari 2010 in werking getreden wet Overige fiscale maatregelen 2010. Zo is een goedkeuring opgenomen dat onder het tot 1 januari 2010 geldende regime afgesloten advance tax rulings (hierna ATR’s) over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling – ondanks de wettelijke wijzigingen per 1 januari 2010 en de daarmee verband houdende formele beëindiging van bestaande ATR’s – materieel van kracht blijven gedurende de resterende looptijd van de ATR.
Daarnaast is een aantal eerdere standpunten aangevuld of gewijzigd. In het oog springen onder andere het nieuwe standpunt ten aanzien van optiehouders en het gewijzigde standpunt over buitenlandse fiscale consolidatieregimes.
Optierechten
Conform de huidige jurisprudentie is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op een optierecht dat recht geeft op 5% of meer van de aandelen. Indien de belastingplichtige (of een met hem verbonden lichaam) daarnaast ook nog een aandelenbelang bezit van minder dan 5%, dan is volgens het besluit de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op dat aandelenbelang.
Onderworpenheid en fiscale consolidatieregimes
Over de onderworpenheidstoets voor beleggingsdeelnemingen wordt met betrekking tot fiscale consolidatieregimes het volgende opgemerkt. Verschillen in fiscale consolidatie (zoals de Engelse group relief regeling) staan in beginsel niet in de weg aan voldoende onderworpenheid, tenzij als gevolg van de consolidatie of winst- of verliesoverdracht niet of onvoldoende belasting zou worden geheven, wat wordt veroorzaakt door een stelselafwijking. Het voorbeeld dat wordt genoemd is overgenomen uit de parlementaire behandeling van de wet Overige fiscale maatregelen 2010.
De minister van Financiën geeft aan dat, naast het Engelse group relief regime, ook het Zweedse consolidatieregime op zich niet tot onvoldoende onderworpenheid leidt.
Onderworpenheid en vaste inrichting
In een situatie dat de in het ene land gevestigde deelneming een vaste inrichting heeft in een ander land, is de onderworpenheid een optelsom van de onderworpenheid in het vestigingsland en het land van de vaste inrichting. Door een voorkomingsregeling toe te passen kan een deel van de winst niet of laag belast zijn, waardoor sprake kan zijn van een stelselafwijking die leidt tot onvoldoende onderworpenheid. Dit standpunt is mede ontleend aan de parlementaire behandeling van de hiervoor genoemde wet.
Onderworpenheid en bronbelasting
De verrekening van bronbelasting leidt op zichzelf niet tot onvoldoende onderworpenheid. Dit kan anders zijn als sprake is van een tax sparing credit die Nederland niet (in dezelfde mate) zou hebben verleend. Alsdan is sprake van een afwijking van het Nederlandse stelsel. Ook dit standpunt is mede ontleend aan de parlementaire behandeling van dezelfde wet.