Op 23 december 2011 zijn twee arresten gepubliceerd die beide betrekking hebben op winstuitkeringen gedaan door Nederlandse vennootschappen aan hun respectievelijke moedervennootschappen gevestigd op Curaçao. In beide zaken gaat het om een Nederlandse vennootschap die in 2005 respectievelijk 2006 aan een 100% moedermaatschappij – een naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte en op Curaçao gevestigde NV – dividend heeft betaald, waarop onder toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) 8,3% aan dividendbelasting is ingehouden en afgedragen.
De stelling van de moedermaatschappijen in beide zaken is dat de verschuldigdheid van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer die volgens het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) onder bepaalde voorwaarden mede van toepassing is op het kapitaalverkeer van en naar derde landen. Op basis hiervan zou de inhoudingsvrijstelling - die wel wordt toegekend wanneer het dividend wordt betaald aan een Nederlandse of EU moedermaatschappij - ook moeten worden toegekend aan een moedermaatschappij die in de voormalige Nederlandse Antillen is gevestigd.
Deze stelling is echter in beide zaken door zowel Rechtbank Haarlem als Hof Amsterdam verworpen. Ook Advocaat-Generaal Wattel concludeerde tot verwerping van het standpunt van de moedermaatschappijen in beide zaken.
In het verleden heeft de Hoge Raad in een aantal arresten soortgelijke standpunten verworpen. De Hoge Raad betwijfelt nu echter of deze jurisprudentie, gezien latere jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in Luxemburg (HvJ) en een prejudiciële vraag die een Engelse rechter eerder dit jaar aan het HvJ heeft voorgelegd, wel juist was. Daarom legt hij beide zaken voor aan het HvJ door het stellen van een aantal vragen.
Reikwijdte kapitaalverkeer
De eerste vraag betreft de reikwijdte van het kapitaalverkeer: de vrijheid van kapitaalverkeer is sinds 1 januari 1994 namelijk ook van toepassing op het kapitaalverkeer van en naar derde landen. Het HvJ heeft in mei 2011 in de zaak Prunus beslist dat dit kapitaalverkeer zich mede uitstrekt tot een investering gedaan in een lidstaat van de Europese Unie (i.c. Frankrijk) door een vennootschap gevestigd in een jurisdictie (i.c. British Virgin Islands) die behoort tot de Landen en Gebieden Overzee (LGO). Ondanks dat de LGO geen deel uitmaken van het grondgebied van de EU en het Europese recht niet direct op hen van toepassing is, zijn deze jurisdicties wel verbonden met EU lidstaten (in het geval van de British Virgin Islands is dit het Verenigd Koninkrijk).
De Hoge Raad vraagt nu of de vrijheid van kapitaalverkeer ook moet gelden ingeval van een interne situatie waarin een vennootschap gevestigd in een LGO (i.c. de voormalige Nederlandse Antillen) heeft geïnvesteerd in de lidstaat waarmee zij geassocieerd is (i.c. Nederland).
Vrijheid van vestiging of vrijheid van kapitaalverkeer
In de tweede plaats is volgens de Hoge Raad van belang dat in beide voorliggende gevallen sprake is van 100% deelnemingen. Tot nog toe ging de Hoge Raad ervan uit dat op dergelijke deelnemingen de vrijheid van vestiging voorrang heeft boven de vrijheid van kapitaalverkeer. De vrijheid van vestiging strekt zich echter niet uit tot derde landen, zodat op basis daarvan geen recht bestaat op toepassing van de inhoudingsvrijstelling door vennootschappen gevestigd op de Nederlandse Antillen die een beslissende invloed uitoefenen over een in Nederland gevestigde vennootschap. De vraag of dit een juist uitgangspunt is, is in april 2011 voorgelegd aan het HvJ.
Standstillbepaling
Tot slot is van belang dat een lidstaat op basis van de zogenoemde standstillbepaling in het VWEU een belemmering die op 31 december 1993 reeds bestond mag handhaven in het kapitaalverkeer met derde landen. De vraag die de Hoge Raad daarover stelt aan het HvJ ziet op de wijziging van de BRK met ingang van 1 januari 2002: vanaf die datum geldt een nieuw maximum bronheffingstarief op deelnemingsdividenden van 8,3% bij een aandelenbezit van 25% of meer en een tarief van 15% bij een lager aandelenbezit.
Tot 2002 was het maximum bronheffingstarief op dividend gekoppeld aan het Nederlands-Antilliaanse winstbelastingtarief over dat dividend: indien het dividend bij de Nederlands-Antilliaanse moedermaatschappij werd belast tegen het 2,4%-3% tarief was de Nederlandse dividendbelasting gemaximeerd op 7,5% en bij een heffing van tenminste 5,5% mocht de Nederlandse dividendbelasting niet hoger zijn dan 5%.
Een van de vragen die de Hoge Raad stelt, is of de voornoemde wijziging in de BRK met zich meebrengt dat Nederland voor toepassing van het 8,3%-tarief geen beroep kan doen op de standstillbepaling. Daarnaast vraagt de Hoge Raad of het daarbij van belang is dat onder de Nederlands-Antilliaanse winstbelastingregels voor het uit Nederland ontvangen dividend sinds 2001 de deelnemingsvrijstelling geldt waar voorheen dus 2,4% tot 3% dan wel 5,5% winstbelasting over dat dividend werd geheven. In veel gevallen werden deze tarieven berekend over een versmalde grondslag door onder de Nederlands-Antilliaanse rulingpraktijk een (fictieve) kostenaftrek toe te staan. Deze rulingpraktijk leidde er in veel gevallen toe dat ultimo 1993 de totale effectieve belastingdruk op het van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij ontvangen dividend substantieel lager kon zijn dan de huidige 8,3%.
Gevolgen voor Nederland
De status van de landen die voorheen de Nederlandse Antillen vormden ten opzichte van de Europese Unie is door de ontmanteling van de Nederlandse Antillen niet gewijzigd, zodat de jurisprudentie van het HvJ in zoverre ook van belang is onder de huidige staatsrechtelijke verhoudingen binnen het Koninkrijk.
De jurisprudentie die als gevolg van dit tussenarrest van de Hoge Raad zal ontstaan, kan ertoe leiden dat Nederland – wanneer belanghebbenden gelijk zouden krijgen van het HvJ en/of de Hoge Raad - niet langer (of minder) dividendbelasting kan heffen over dividend betaald aan een Nederlands-Antilliaanse moedermaatschappij indien de deelneming waarover het dividend wordt betaald zou kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling dan wel de deelnemingsverrekening in de Nederlandse vennootschapsbelasting wanneer de moedervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd.
Het zou er verder ook toe kunnen leiden dat recht op teruggaaf van dividendbelasting gaat ontstaan ingeval van betaling van Nederlandse dividenden aan een in Curaçao of in een van de andere landen van het Koninkrijk gevestigde rechtspersoon, bijvoorbeeld een pensioenfonds, die aldaar is vrijgesteld van winstbelasting en ook in Nederland zou zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting wanneer het in Nederland zou zijn gevestigd. Dit geldt onder huidig recht al voor dergelijke rechtspersonen die in de Europese Unie of Europese Economische Ruimte zijn gevestigd en vanaf 1 januari 2012 ook voor dergelijke rechtspersonen die zijn gevestigd in een derdeland waarmee Nederland een verdrag heeft gesloten dat voorziet in de uitwisseling van inlichtingen, zij het alleen voor portfolio dividenden. Deze laatste voorwaarde zou dus ook wel eens een te strenge voorwaarde kunnen zijn.
Voorts kan de uitkomst in deze zaken ook gevolgen hebben voor de dividendbepalingen in de nieuwe belastingregelingen tussen Nederland en respectievelijk Curaçao en Aruba waarover onlangs akkoorden op hoofdlijnen bekend zijn gemaakt.